Loi Bioéthique et PMA : un peu de droit pour mieux décider... [2/3]

1. L’extension de la PMA suppose la généralisation de la PMA (ou le risque de « procréation sans sexe pour tous »)

Ainsi que l’a relevé le Conseil d’Etat, « si l’accès à l’AMP n’est plus conditionné par une infertilité, se pose alors la question du maintien de cette condition pour les couples hétérosexuels. Actuellement, les inconvénients, liés au caractère éprouvant de la technique de FIV et à ses risques, l’emportent sur les avantages mais, à terme, certains couples pourraient considérer que les progrès effectués en matière de DPI rendent cette technique comparativement moins aléatoire qu’une procréation charnelle » (Rapport CE, p.67). A ce jour, la PMA poursuit un objectif thérapeutique, à savoir compenser une infertilité pathologique. Elle ne peut donc concerner que des couples homme/femme, vivants et en âge de procréer, car l’incapacité à procréer des personnes seules, en couple de même sexe, ou trop âgées pour enfanter, voire décédées n’a rien de pathologique : elle est naturelle et n’a pas normalement vocation à être compensée par la médecine.

Ouvrir la PMA aux femmes seules ou en couples nécessite, comme le prévoit le projet de loi, de renoncer à ce critère thérapeutique et, alors, tout le monde aura accès à la technique, y compris les femmes en couple avec un homme, qui ne souffrent pas d’infertilité mais préfèrent passer par la PMA pour des raisons diverses, par exemple sélectionner des embryons exempts d’un certain nombres de maladies ou présentant certaines caractéristiques recherchées ou choisir le sexe de l’enfant. En raison de la suppression du critère thérapeutique, l’extension de la PMA signifie en réalité la « PMA généralisée » ou de convenance, avec le risque de désexualiser ou d’artificialiser à terme la procréation humaine. C’est bien ce qui conduit le rapport de la Mission d’information de janvier 2018 à évoquer la « procréation sans sexe pour tous » (Rapport d’information, p. 86).

2. L’extension de la PMA rend illusoire le maintien de la gratuité des gamètes (ou le risque de la marchandisation des éléments du corps humain)

Avec en France en moyenne moins de 300 donneurs par an pour 66 millions d’habitants, les dons de sperme ne suffisent pas actuellement à réaliser les PMA demandées au sein des couples homme/femme infertiles, cette pénurie de gamètes étant aussi reconnue par l’Agence de la Biomédecine [1]. La PMA avec tiers donneur représente 4 % des PMA pratiquées en France et impose des délais d’attente souvent de deux / trois ans, ce qui n’est pas anodin compte-tenu de l’impact de l’âge sur la fécondité. La PMA pour les femmes, qui est toujours une PMA avec donneur, aggraverait cette « pénurie » avec, selon le CCNE, un fort « risque d’une déstabilisation de tout le système bioéthique français » [2].

Le Conseil d’État alerte sur le fait que les campagnes d’information sur le don de gamètes « peuvent permettre d’améliorer la mobilisation mais leur impact reste limité au regard de l’ampleur du besoin ». Dans le même temps, toute idée de rémunération des gamètes devrait, selon le Conseil d’État, être exclue, car « la spécificité du don de sperme ne justifie pas une dérogation au principe général de gratuité, même si le don de sperme ne porte pas atteinte à l’intégrité physique du donneur. Il ne paraît en effet pas souhaitable d’admettre le développement d’un marché de produits du corps humain, d’autant que, compte tenu des enjeux de transmission génétique, une logique de marché en matière de gamètes est susceptible d’induire rapidement des effets pervers, la qualité supposée du donneur influençant la rémunération et suscitant des pratiques de sélection peu conformes aux principes éthiques » (p. 66).

Il faudrait alors à terme choisir entre deux solutions non satisfaisantes :

• L’abandon de la gratuité en passant du don à la vente (ou l’achat) de sperme. Outre la remise en cause de ce principe fondamental de la bioéthique qu’est la gratuité (si les gamètes peuvent être vendus, pourquoi pas les organes ?), la vente de sperme comporte le risque d’une multiplication des enfants issus d’un même vendeur dès lors que la fourniture de sperme devient un revenu. On assisterait par ailleurs à l’émergence d’un marché parallèle pour obtenir des gamètes à moindre prix ou, au contraire, des gamètes haut de gamme de donneurs présentant certaines caractéristiques (QI, études supérieures), comme c’est le cas aux États-Unis par exemple.
• Le maintien de la gratuité mais, alors, le manque de gamètes s’aggravera et empêchera de répondre aux demandes, même fondées sur une infertilité médicale, tandis que se développera également un marché parallèle pour compenser le manque de gamètes disponibles par les voies légales.

La rémunération n’est pas une option mais apparaît comme inévitable : tous les États qui ont ouvert la PMA en dehors des indications thérapeutiques n’ont eu d’autre choix que de rémunérer les apports de gamètes, notamment en achetant des gamètes à l’étranger. La Belgique a certes ouvert la PMA sans rémunérer les donneurs, mais elle se retrouve contrainte à acheter 90% de ses apports de sperme au Danemark. Il en va de même du Canada qui a maintenu la gratuité et achète 90% de ses apports aux États Unis. Or, si le législateur renonce à la non-patrimonialité des éléments et produits du corps, rien ne justifierait de limiter la rémunération aux gamètes. L’utilisation du corps d’autrui pour des raisons de convenance n’a aucune raison de se cantonner aux gamètes.

Le prélèvement de tissus ou de cellules, ou la collecte de produits du corps humain sur une personne vivante, en vue de don ne peut être opéré que dans un but thérapeutique ou scientifique (pour la recherche). Mais, si un homme peut fournir demain son sperme pour permettre à une femme d’avoir un enfant (sans homme), pourquoi ne pourrait-il pas fournir son sang ou sa peau pour permettre à la même femme de procéder à une chirurgie esthétique ? Il est de notoriété publique qu’il n’y a pas assez d’organes disponibles pour tous les patients en attente de greffe. Cette pénurie en matière d’organes pourrait, elle aussi, justifier demain la vente des organes, d’autant plus que la vie des patients en attente d’organes est souvent engagée, justifiant davantage la rémunération pour obtenir des organes permettant de sauver des vies. La PMA non thérapeutique pourrait ainsi conduire à la marchandisation du corps, devenu source de profit pour les uns, matériau utilisable par les autres. La conséquence est ainsi de porter une grave atteinte au principe d’indisponibilité du corps humain et de ses produits, posé comme un principe fondamental du droit français par les lois Bioéthique de 1994.

3. L’extension de la PMA efface toute présence paternelle (ou la suppression du père et de la lignée paternelle)

L’accès de la PMA aux couples de femmes et aux femmes seules aura purement et simplement pour effet la suppression, avant même la conception de l’enfant, du père et de la lignée paternelle. La « PMA pour toute » « efface ab initio toute présence paternelle » selon le Conseil d’Etat (Rapport CE, p.49).Et pourtant qui peut nier que l’absence d’un père constitue un manque ? Qui peut nier qu’il est préférable d’avoir un père que de ne pas en avoir ? Pour relativiser l’absence de père pour l’enfant, il est notamment invoqué l’amour du ou des parents qui comblerait cette absence. Mais l’amour ne justifie pas tout, et en particulier ne justifie pas de priver un enfant de père, d’autant plus qu’il ne remplacera pas cette absence de père, qui est d’ailleurs considérée comme une blessure par la société, qu’elle soit la conséquence d’un abandon, d’un divorce ou d’un décès, et souvent associée à une « enfance difficile », quel que soit l’amour de la mère.

Le CCNE, dans son avis n° 126 de juin 2017, constatait d’ailleurs que « si des enfants ne connaissant pas leur père et des enfants élevés par un seul parent ou dans un couple homosexuel existent depuis toujours, il y a une différence entre le fait de « faire face » à une telle situation survenant dans le cadre de la vie privée sans avoir été planifiée ni organisée par la société, et l’instituer ab initio. » En 2011, le CCNE, pour exposer son opposition à la PMA post-mortem [3], considérait déjà qu’il n’est pas possible de priver ab initio un enfant de père : « Contribuer délibérément à la naissance d’un enfant orphelin de père, au motif qu’il est le fruit d’un ‘‘projet parental’’, reviendrait à ériger cette notion en un impératif supérieur à l’intérêt de l’enfant qui est de ne pas être privé de l’affection et de l’éducation paternelle et ferait prévaloir la souffrance de la mère sur la souffrance de l’enfant à venir. » Or, depuis 2011, rien n’a changé quant au besoin de l’enfant d’avoir un père ...

La parenté ne se réduit pas à une relation d’éducation, elle permet de se situer dans une généalogie, elle indique une origine, qui peut être biologique (pour les enfants biologiques) ou symbolique (pour les enfants adoptés). L’importance du lien biologique dans la filiation est reconnue en droit. Sont ainsi juridiquement réparables le préjudice résultant de l’échange accidentel d’enfants à leur naissance ainsi que le préjudice lié aux erreurs d’attribution des gamètes et des embryons dans les processus de PMA. Si on considère que le lien biologique est indifférent en matière de filiation, pourquoi le couple en processus de PMA peut-il invoquer un préjudice sous prétexte que l’enfant attendu est issu des gamètes d’autrui ? Il faut également rappeler la jurisprudence infans conceptus de la Cour de cassation qui prévoit la réparation du préjudice d’affectation subit par un enfant et causé par le décès accidentel du père survenu avant même sa naissance [4].

Surtout, la conception sans père est une violation des droits de l’enfant prévus par la Convention internationale des droits de l’enfant (CIDE) de l’ONU du 20 novembre 1989, ratifiée par la France en 1990. L’article 7 de la Convention prévoit que l’enfant a « dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents et d’être élevé par eux » [5]. Cette convention internationale est bien entendu contraignante pour la France qui se doit de la respecter, à moins de la dénoncer selon la procédure adéquate.

4. L’extension de la PMA suppose un changement de modèle de la filiation (ou le risque de la révolution du droit de la filiation)

Actuellement, la filiation des enfants nés par PMA, y compris en cas de recours à un tiers donneur, « fait appel aux mécanismes de droit commun de la filiation : la mère est la femme qui accouche, son époux est présumé être le père de l’enfant ou, s’ils ne sont pas mariés, le père est celui qui reconnaît l’enfant » (Rapport CE, p. 45). Ainsi, « l’esprit du modèle actuel » de l’AMP « repose sur une imitation de la procréation naturelle » (Rapport CE, p. 50) ce qui est justifié, « en droit, par le souci de protéger la cohérence du droit de la filiation » (Rapport CE, p. 52). Si plusieurs options ont pu être évoquées (créer un régime spécifique pour tous les enfants issus d’une AMP, créer un régime spécifique pour les enfants issus d’une AMP accordée à un couple de femmes ou à une femme seule, refondre le droit de la filiation dans son entier), le Gouvernement a retenu l’option soutenue par le Conseil d’État : la création d’un mode d’établissement de la filiation ad hoc (nouveau TITRE VII Bis) pour les seuls couples de femmes par la transmission à l’officier de l’état civil d’une « déclaration commune anticipée notariée » au moment de la déclaration de naissance de l’enfant qui figurera en marge de la copie intégrale de son acte de naissance.

Écarter le père au profit d’une seconde femme suppose donc d’instituer une nouvelle manière d’établir la filiation qui conduirait « pour la première fois en droit français, à dissocier radicalement les fondements biologique et juridique de la filiation d’origine, en prévoyant une double filiation maternelle » (Rapport CE, p. 59). Ce changement de paradigme risque de modifier en profondeur le droit de la filiation et d’impacter de manière sensible le statut de l’enfant – de tous les enfants – qu’il soit ou non issus d’une PMA. En effet, le nouveau régime (même propre aux enfants de couples de femmes) suppose nécessairement de passer d’un droit de la filiation fondé sur un ordre public impératif et protecteur à un droit de la filiation qui laisse une part beaucoup plus importante à l’expression de la volonté individuelle. Dans tous les cas de figure, la « contractualisation du droit de la filiation » fragilise la situation de l’enfant parce que le droit des contrats obéit à la loi du marché, par définition instable, et que le contrat repose sur la volonté, par nature fluctuante et changeante.

Si, comme le prévoit le projet de loi, l’établissement de la filiation s’effectue au moyen d’une déclaration commune anticipée de filiation, que se passe-t-il si le consentement d’un des déclarants est vicié ? Est-il acceptable d’introduire le risque que l’enfant se voit privé d’un lien de filiation ? Par ailleurs, si la filiation repose sur la seule volonté, pourquoi se limiter à deux parents ? Le droit comparé nous offre différents exemples témoignant de l’idée selon laquelle la multi-parenté n’est pas qu’une vue de l’esprit (cf. point 5 ci-après). De ce point-de-vue, la réforme porterait gravement atteinte au principe de l’intérêt supérieur de l’enfant qui constitue aujourd’hui le fondement du droit de la filiation. Le droit français ce mettrait ainsi en porte-à-faux avec le droit international et, en particulier, avec la Convention internationale des droits de l’enfant (cf. point 3 ci-avant).

Plusieurs difficultés résulteraient ainsi d’une réforme de l’accès à la PMA. En premier lieu, l’adoption de la réforme entraînera assurément la mise à l’épreuve de plusieurs de nos principes fondamentaux. Si techniquement, une solution peut sans doute être apportée à tout bouleversement envisagé, encore faut-il s’intéresser, au préalable, à la raison d’être des règles préexistantes. De la réponse dépend le succès d’une réforme, ou au contraire sa faillite certaine, à plus ou moins long terme. Or, l’ensemble des principes qui gouvernent le droit de la filiation n’a d’autre finalité que celle d’assurer la stabilité de la filiation, ceci afin de servir l’intérêt de l’enfant. En résulte notamment un souci de cohérence entre la filiation biologique et la filiation juridique. Dans la mesure du possible, le droit actuel cherche à faire coïncider le lien juridique avec la réalité biologique de l’enfant. L’interdiction actuelle du double don de gamètes en constitue, d’ailleurs une illustration. Inévitablement, la libéralisation de l’AMP vient mettre un terme à cette approche.

La stabilité de la filiation repose également sur le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes. Avec la réforme de l’accès à la PMA, celui-ci est mis à mal. En effet, dès lors, que l’on réserve une place plus importante à la volonté individuelle, on autorise la possibilité de pouvoir définir – ou de ne pas définir - ce lien de filiation selon ses besoins propres. De même, on sait pertinemment que, à terme, le principe de l’anonymat des gamètes n’est pas viable : d’une part parce que les enfants qui sont issus d’un don réclament la levée de l’anonymat, d’autre part parce que la distorsion entre la filiation biologique et la filiation juridique jette le discrédit sur l’utilité de ce principe.

En second lieu, la refonte du droit de la filiation qu’entraînera indubitablement une telle réforme sera à l’origine de nouvelles inégalités, en particulier avec l’option choisie de « créer une sous-catégorie du droit de la filiation ». En effet, reconnaître l’existence de sous-catégories implique d’admettre l’introduction de disparités entre les règles applicables. Cette atteinte au sacro-saint principe d’égalité concernera bien évidemment les enfants : certains continueront de bénéficier de règles impératives assurant la stabilité de leur situation, d’autres devront faire avec des règles qui accordent une large place à la volonté individuelle. Mais surtout, certains seront ab initio définitivement privés de père. Le projet de loi confirme d’ailleurs l’interdiction de toute action judiciaire contre le géniteur en reconnaissance de paternité, comme c’est le cas à ce jour. Or, si cette règle peut se justifier lorsque les enfants ont une filiation paternelle, elle devient difficilement soutenable lorsqu’ils en ont été privés. De ce fait, les parents eux-mêmes pourraient être « victime » de ces nouvelles inégalités en se voyant, par exemple, contester dans leur statut de parent au bénéfice d’un donneur. En troisième lieu, réformer ainsi le droit de la filiation fait naître un risque non négligeable de voir se multiplier de nouvelles actions en responsabilité civile : contre l’Etat qui introduit des inégalités des citoyens devant la loi, contre le ou les parents qui a privé l’enfant de père, contre le médecin qui a procédé à la PMA et réalisé cette privation. Dans une société où les procès en responsabilité sont de plus en plus fréquents, ce n’est pas une hypothèse d’école.

L’actualité judiciaire récente montre d’ailleurs que l’absence définitive de père, en raison de son décès, constitue, pour l’enfant à naître un préjudice réparable (cf. point 3 ci-avant). Certes, la question de la privation volontaire de père de par la loi n’a pas encore été posée devant les tribunaux, mais au regard de l’article 7 de la Convention internationale des droits de l’enfant (CIDE) précitée, on voit mal comment l’effacement délibéré du père par la loi ne caractériserait pas un préjudice pour l’enfant. Les actions judiciaires relatives à la filiation pourraient également être plus nombreuses étant donné que le donneur pourra être identifié légalement ou en ayant recours à des techniques d’accès aux origines proposées par des entreprises notamment américaines. En cette matière, la preuve biologique est reine. La filiation n’est pas une construction. Elle est un statut, protecteur de l’enfant. Elle place ce dernier dans une généalogie, une histoire. Quelle que soit l’option suivie, réformer le droit de la filiation se traduira par une négation de ce statut et de ce qui fait l’essence de la filiation.

5. L’extension de la PMA suppose une filiation fondée sur le « projet parental » (ou le risque de la « volonté versatile » et de la multi-parenté)

L’extension de la PMA conduit « nécessairement, à l’inverse du choix fait jusqu’à présent par le législateur pour l’AMP, à donner à l’enfant un état civil qui manifeste, par la référence à des parents de même sexe, la fiction juridique sur laquelle repose sa filiation » (Rapport CE, p. 59). L’ouverture de la PMA à toutes les femmes serait fondée sur le « projet parental », ce qui donne un poids prépondérant à la volonté individuelle au détriment de la filiation biologique. A partir du moment où la loi instituerait ab initio une double filiation maternelle, c’est-à-dire une filiation complètement détachée de la référence à la biologie, c’est-à-dire à l’engendrement de l’enfant, pour ne reposer que sur le « projet parental », de nombreuses questions se posent et sont lourdes de conséquences. Quid de celui qui change d’avis et ne veut plus être parent ? Si le critère de la filiation est le « projet parental », autrement dit la volonté à un moment donné d’être parent, comment traiter le cas du changement d’avis ? Car la volonté est « versatile ».

Ainsi, aux États-Unis, un véritable marché du « rehoming » émerge avec la vente d’enfants issues d’une PMA ou d’une GPA, dès lors qu’ils ne donnent plus satisfaction à leurs « parents ». Si la volonté fait la filiation, alors la volonté peut aussi la défaire. Et pourquoi se limiter à deux parents ? Comment limiter la filiation par rapport à deux parents si elle ne provient plus que de la volonté ? Le modèle parental limité à deux parents n’a de signification qu’en référence à l’engendrement de l’enfant, qui nécessite l’union d’un homme et d’une femme. Le « projet parental » pourrait, au contraire, concerner trois ou quatre personnes dès le départ ou alors un tiers
pourrait aussi se manifester, en accord ou non avec les deux premiers parents de l’enfant, pour se déclarer parent. Quid de celui qui ne veut pas être le père ? La référence à l’engendrement de l’enfant devenue obsolète, l’action en reconnaissance de paternité (pour les enfants autres que ceux résultant d’une PMA avec tiers donneurs) n’aurait à terme plus de sens car comment continuer d’imposer la paternité d’un enfant à un homme sous prétexte qu’il l’a engendré, alors que la filiation est supposée ne plus reposer sur cet engendrement. Comment mettre des obligations à sa charge (notamment de contribution à l’éducation) à partir du moment où c’est la volonté qui ferait la filiation ? Quid de celui qui invoque un vice du consentement ? Un parent pourra invoquer le fait qu’au moment de la déclaration, il était immature ou forcé ou inconscient des conséquences etc... Il pourrait donc anéantir le lien de filiation, son consentement ayant été vicié...

Quelques exemples évocateurs de multi-parenté :
• Au Canada, la Cour d’appel de l’Ontario, dans un arrêt du 2 janvier 20078, a déclaré comme deuxième mère, au même titre que la mère et le père biologique, la femme partenaire de la mère biologique. [6]
• Toujours au Canada, la Cour d’appel de l’Alberta, dans un arrêt du 5 juillet 20139, a déclaré comme deuxième père l’ancien compagnon du père, contre la volonté de ce dernier et de la mère biologique, car ce compagnon s’était investi dans le « projet parental ». [7]
• Dans une décision du 19 février 2013, la Cour Européenne des Droits de l’Homme a condamné l’Autriche, au nom de l’égalité, pour avoir refusé d’envisager l’adoption d’un enfant par la femme compagne de sa mère, alors même que le père, qui payait une pension alimentaire et voyait régulièrement son enfant, s’opposait à cette adoption.
Des législations étatiques ont récemment été modifiées afin de prévoir la multi-parenté :
• Le Code de la famille de Californie prévoit désormais « les cas où un enfant a plus de deux parents » (article 4052.5, a) [8].
• Le Family Law Act de la Colombie Britannique [9] (province du Canada) prévoit, notamment à son article 30, la possibilité qu’un enfant ait de multiples parents, au moyen d’un accord écrit entre « la mère biologique, son partenaire et un donneur »., conclu avant la conception d’un enfant par reproduction assistée.

6. L’extension de la PMA suppose à terme la PMA post mortem

Le droit français interdit tant l’insémination que le transfert d’embryons post mortem, soit après le décès d’un des parents. La loi exige que les deux membres du couple soient vivants à toutes les étapes du processus de procréation médicalement assistée et précise que le décès d’un des membres du couple fait obstacle à l’insémination ou au transfert d’embryon. Le projet de loi maintient heureusement cette logique : l’article 1^er prévoit que le décès d’un membre du couple fait « obstacle à l’insémination ou au transfert d’embryon ». Cependant, selon le Conseil d’État, « autoriser la conception d’un enfant sans père relativise les obstacles à la conception d’un enfant dont le père est décédé » (Rapport CE, p. 58) et « l’ouverture de l’AMP aux femmes seules rendrait difficilement justifiable de refuser une PMA post-mortem à celle dont le conjoint vient de décéder alors que les embryons ou les gamètes du couple ont été conservés » (Rapport CE, p. 71). Il faudrait ainsi s’attendre qu’à court ou moyen terme, des demandes soient formulées pour autoriser une telle PMA post-mortem. La PMA post-mortem bousculerait les principes de la procréation. Est-ce l’intérêt de l’enfant d’être engendré orphelin de père ?

7. L’extension de la PMA créerait une inégalité à l’égard des couples d’hommes (ou le risque d’une autorisation à terme de la GPA)

Le projet de loi ne prévoit aucunement l’autorisation de la gestation pour autrui (GPA) qui reste interdite en France conformément à l’article 16-7 du Code civil en vertu duquel « Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle ». Certains pourraient cependant considérer qu’il y a, là aussi, une discrimination à l’égard des couples d’hommes qui n’auraient pas la possibilité, à l’instar des couples de femmes, de bénéficier légalement d’un système de procréation assistée. En toute logique, dès lors qu’on revendique une égalité - certes mal comprise - entre les couples homme/femme et les couples de femmes au regard de la PMA, cette même notion tronquée d’égalité conduira à justifier la GPA par la soi-disant inégalité subie par les hommes par rapport aux femmes. Si on accepte d’« efface[r] ab initio toute présence paternelle » (Rapport CE, p.49) pour réaliser le désir des femmes, comment objectivement refuser d’effacer « toute présence maternelle » pour réaliser le désir des hommes ?

La première partie de cette étude peut être lue ici.

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